夫妻双方的离婚协议往往包含离婚、财产分割以及子女抚养等诸多内容，房产作为极为重要的家庭财产多成为夫妻离婚协议中的重要角色。房产处分、子女权益保障与夫妻感情破裂等多重因素致使现实生活中越来越多的离婚协议约定将夫妻双方或一方所有的房产归属子女所有，就该项约定的履行问题诉诸法院的情况屡见不鲜，而该问题的法律适用在司法实践中又颇具争议，离婚协议中房产归属子女条款争议问题的思考和研究即具有了相当的必要性和重要意义。
一
问题的提出
李某、吕某原系夫妻关系，双方于2010年7月27日在甲县民政局协议离婚，并签订自愿离婚协议书，协议书第二项“子女抚养：长子吕A、长女吕B由吕某抚养，次子吕C由李某抚养。”；第三项“财产分割：房产归三子女共同拥有。”2012年3月7日，李某、吕某在甲县民政局办理结婚登记手续，同日办理离婚登记手续，并签订自愿离婚协议书，协议书第二项“子女抚养：两男孩一女孩归女方抚养。”；第三项“财产分割：房产归女方所有。”2012年11月8日，李某、吕某双方在甲县房管部门签订具结书，吕某同意将夫妻共有房产中自己占有份额转让给李某，2012年11月14日甲县房管部门为李某办理了离婚协议所涉房屋产权证。2012年李某、吕某再次离婚时尚有子女未成年。自2012年夫妻双方再次离婚后吕某一直在前述房产居住，现李某向法院提起诉讼，要求吕某排除妨害，搬出前述房产。
从基本案情分析，男女双方婚姻状况“两结两离”，两次离婚协议中均对涉案房产归属问题进行了约定，涉案房产原为男女双方共同所有，在先离婚协议约定涉案房产归子女所有，但未实际办理房产变更登记；在后离婚协议约定涉案房产归女方所有，并实际办理房产变更登记。女方诉讼请求为排除妨害，其诉请基础为男方对涉案房产的占有使用对其所有权权能的完全行使构成妨害。男方主张在先离婚协议对涉案房产归属已经进行了约定，该协议已随双方第一次离婚生效，对双方均具有法律约束力，在后离婚协议对涉案房产再行处分约定应属无效，女方无权基于该无效协议实际取得涉案房产所有权。对此，必须解决两个关键问题。一是离婚协议中房产归属子女条款的性质如何认定？二是该条款能否被撤销或变更？两个问题一以贯之，不可分割。关于离婚协议中房产归属子女条款的性质目前存在“赠与说”、“为第三人利益合同说”以及“离婚财产分割协议说”三种观点，性质的不同路径解释，对条款的可撤销和可变更势必得出不同的结论。
二
离婚协议中房产归属子女条款性质认定之争
（一）赠与说
这一观点主张离婚协议中房产归属子女条款实质是父母将一方所有或双方共有的房产在离婚时赠与子女，具有赠与性质。赠与说在目前的司法实践中适用范围极为广泛。赠与关系确定的基础上，对于此种赠与能否撤销又存有不同认识。
认识1：《合同法》第二条第二款规定：“婚姻、收养、监护等与有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条第一款规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”离婚协议中房产归属子女条款与离婚协议婚姻关系解除、子女抚养等问题紧密相连，属于有关身份关系的协议，可以排除适用《合同法》有关赠与撤销权的规定而适用《婚姻法》的相关规定，因此该种赠与不具有可撤销性。
认识2：《合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”夫妻离婚时对子女的赠与行为，双方目的在于以财产补偿方式弥补父母离婚对子女身心所造成的伤害，并为其今后成长提供良好的物质条件，其赠与意思具有明显的道德义务性质。同时离婚协议在离婚登记机关备案登记，具有与一定的对外公示性，与经过公证的赠与协议相当，故不得适用《合同法》任意撤销权，除具备《合同法》一百九十二条 的法定撤销条件，不得撤销。
认识3：《合同法》赠与合同一节规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”，“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用。而且，我国采取的是不动产法定登记制度，无论因何种原因取得，房产物权均需经登记才产生效力。也就是说，在赠与房产时只有办理了房产过户手续，才能产生约束力，如未办理，赠与方可以随时撤销赠与行为。因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与。
（二）为第三人利益合同说
为第三人利益订立的合同是订立合同的当事人以自己的名义为了第三人的利益订立的合同，由当事人自己履行义务，第三人享有合同权利。不少人主张，离婚协议双方将自己或双方共有之房产约定归属子女，即双方约定向子女给付特定房产，实质上仍属于离婚双方当事人之间的协议，该协议的当事人并不包括子女。该种观点又因子女能否直接向父母要求履行分为两派。一种主张法国、德国等民法学说把第三人享有直接请求权作为第三人利益合同的要素，故而子女有权直接请求父母按照其约定将房产交付子女；另一主张则认为，《中华人民共和国合同法》第64条系合同法对于“为第三人利益订立合同”之唯一规定，根据该条规定内容，第三人并没有取得直接向债务人请求履行的权利,债务人不履行债务的,也不对第三人承担违约责任而是对债权人承担违约责任。故而子女不得直接请求父母按照其约定将房产交付子女。
（三）离婚财产分割协议说
该说认为离婚协议中不仅包括夫妻解除婚约关系的合意，同时涉及子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿等诸多内容。实践中，当事人可以在离婚协议中约定履行抚养义务的具体方式，甚至通过“一次性给予房屋或者其他财产”来履行相应的抚养义务。此类“赠与子女财产”条款虽名为赠与，实则缺乏真正的赠与原因，更应理解为父母（或其一方）从保障子女未来生活需要的角度出发，对抚养义务所做出的具体履行方式的安排。对于此类安排，应离婚（财产）清算关系的范畴。
三
离婚协议中房产归属子女条款性质之我见
对于离婚协议中房产归属子女条款的性质，在“赠与说”、“为第三人利益合同说”以及“离婚财产分割协议说”中，笔者更倾向于赞同第三种学说。主要有以下理由:
首先，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与关系的当事人为赠与人和受赠人，其既要有作出赠与的意思表示，又要有接受赠与的意思表示，才形成完整的赠与法律关系。对于离婚协议中房产归属子女条款而言，其系离婚双方当事人之间形成，对其与子女之间法律关系而言，多数情况下并无向子女作出赠与的意思表示，更不谈子女接受赠与的意思表示。将离婚协议中房产归属子女条款认定为“赠与”实际上是未正确区分离婚双方当事人的民事法律行为关系与父母、子女间的民事法律行为关系。
其次，将离婚协议中房产归属子女条款认定为赠与，将出现法律适用困境。离婚协议是夫妻双方权衡利益，考量利弊之后，围绕婚姻关系解除而形成的一个有机整体，各项内容既相互独立，又相互依存，其中一项财产分割内容的变化，很可能引起其他财产分割、子女抚养问题的变化，甚至对于是否同意离婚也可能出现不同的结果。虽然婚姻关系的解除，是财产分割及子女抚养协议达成的前提，但是财产分割及子女抚养协议的达成，往往是当事人自愿离婚的基础。因此，即使赠与财产的权利尚未转移，对离婚协议中涉及的财产赠与，单方亦不能任意撤销，除非双方达成新的财产处理协议，否则对离婚一方当事人而言将极为不公平。那么，一旦将离婚协议中房产归属子女条款认定为赠与，则该条款不可撤销的依据只能将该条款归属于“负有道德义务性质的赠与”或“具有公证效力的赠与”。一方面。具有道德义务性质的赠与合同指的是当事人约定的赠与事项旨在实现某种道德上的义务，或履行某种道德上的责任。离婚夫妻双方在妥善解决未成年子女抚养问题的前提下，将所有房屋赠与子女，这种赠与是否还必须加以道德义务或责任的标签，不允许父母撤销或者变更，难以在现行法律框架下得出肯定结论。另一方面，“公证”系一个法律概念，《公证法》第二条明确规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”因此公证必须是法定公证机构进行的活动，法定的公证机构当然并不包含婚姻登记机关。赠与合同任意撤销权行使情形使用的是封闭式的表述方式，并未采用“等”的开放式表述，因此不宜将婚姻登记机关将离婚协议备案登记的效力等同于“公证效力”，对赠与合同任意撤销权的行使条件类型进行扩张或类推适用。综上，一旦将离婚协议房产归属子女定性为赠与，则很难从法律适用上禁止离婚当事人一方行使其任意撤销权，难以避免损害离婚另一方当事人合法权益之结果。
第三，“为第三人利益合同说”的缺陷在于，现行法律规定对该概念本身并未做出明确规范，对其的理论解释亦存在争论。某些法律制度的宗旨是为第三人设定对债务人的受益请求权，如保险、信托等，为实现其宗旨，节约交易成本，债务人向债权人做出允诺时，法律推定向第三人作出允诺，第三人因此而取得对债务人的请求权。对于离婚协议财产归属子女条款的第三人子女而言，其并非前述特殊法律制度下的第三人，其只能适用前文所述的《中华人民共和国合同法》第六十四条之规定，对父母无第三人直接请求权，在一定程度上亦未完全解决夫妻之间、父母、子女之间的两重维度问题。
第四、离婚协议中房产归属子女条款对于离婚双方当事人而言，其属于离婚财产清算协议的范畴。既能尊重协议双方当事人的统一的意思自治、又能在离婚协议性质涵盖范畴下，保护一方当事人的合法权益，同时准确区分夫妻之间、父母与子女之间的法律关系，也能使离婚协议中房产归属子女条款能否撤销问题在现行法律框架下得以妥善解决。离婚双方当事人之间在协商一致的情况下，如该房产归属子女的意思表示未向其子女作出，双方当事人可以对原房产归属协议进行变更。一方当事人不得以财产权属未发生变更为由，单方撤销或变更该协议约定，除有证据证明有欺诈、胁迫等法定事由除外。房产归属子女的意思表示已向子女作出，子女明确表示接受，父母与子女之间构成赠与合同法律关系，子女可要求父母履行赠与，但在房屋产权未发生变更的情况下，父母协商一致亦可撤销该赠与，子女不得要求继续履行。在与外部债权人的关系上，债权人能否以保全债权的名义撤销离婚协议中的房产归属子女条款，则需考量其是否满足法定撤销权行使之条件。