（1）承租人行使先买权是否直接产生买卖合同？是否影响出租人与第三人之间买卖合同的效力？
（2）如第三人已登记取得房屋所有权，承租人得否主张其物权变动或处分行为无效？即承租人先买权是否具有对抗第三人效力？
（3）承租人先买权落空后，得否向出租人或第三人主张何种损害赔偿请求权？
最高人民法院于2009年颁布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同司法解释》）第21—24条只解决了上述局部问题，例如规定出租人与第三人间买卖合同不因承租人行使先买权而无效。但其仍未明确承租人行使先买权是否具有对抗力、承租人损害赔偿请求权的请求权基础以及损害赔偿范围。正如卡尔·拉伦茨指出，法学解释的任务是要指出解释上的问题，提出解决之道，为司法裁判作好准备。据此笔者认为，民法学界有必要运用法律释义学方法，对于房屋承租人先买权的法律效果提出融贯的理论解说，以使法律适用者参考执行。
自比较法言之，作为大陆法系成熟立法代表的《德国民法典》，于债编和物权编两处分别规定了先买权制度，且其理论构成已历近百年的发展过程。因此，为达到研究目的，笔者拟考察德国民法的房屋承租人先买权原理。
为理解房屋承租人先买权的性质，须从先买权一般原理说起。德国民法上先买权有约定和法定之分。约定的先买权首先作为一种特别的债务契约类型被规定于债编（BGB§463－473），而通过物权合意与登记而设立物权性先买权（BGB§1094－1104），也是一种约定先买权。通过先买权约定，权利人可防止出卖人将标的物出卖给第三人，并确保自己有获得标的物的机会，因此其具有预防功能和取得功能。
法定先买权主要体现在《德国民法典》中住宅承租人的先买权（§577）和共同继承人相互之间的份额先买权（§2034）。在民法典之外，还有特别法规定的法定先买权，例如《帝国垦荒法》规定的公益垦荒企业对农地的先买权，《建筑法》规定的乡镇对建筑物的先买权。约定与法定之分，只是因先买权的成立基础不同，并未表明其法律效力上的差别。例如，约定的先买权可通过预告登记而受物权性保护或登记成为物权性先买权[5]；而法定的房屋承租人先买权则仅具债权性效力。
就先买权的理论构成而言，德国民法理论上存在“双重条件买卖说”与“附条件形成权说”的争论。前者是指出卖人与先买权人之间成立一个附有双重条件的买卖：（1）出卖人与第三人已经缔结一个有效的买卖合同；（2）权利人行使先买权。
但是，该说存在两方面的理论困境：（1）当出卖人与第三人的合同（即第一个条件）尚未出现时，根本无法确定出卖人与先买权人之间的买卖合同内容，何谈“附条件买卖”？（2）在法定先买权情形，无须先买义务人（即出卖人）的意思表示参与，根本不必通过附条件买卖合同的假设来解释法定先买权。因此，多数学者反对此说而赞同附条件形成权说。根据后者，当出卖人与第三人缔约买卖合同这一条件成就时，先买权人发出单方的、须受领的买卖意思表示，即与出卖人形成一项与第三人合同内容完全一致的买卖合同。
根据先买权效力的不同，德国民法区分债权性先买权和物权性先买权。前者行使的效果是：权利人与出卖人形成一项新的、独立的买卖契约，从而出卖人就同一标的物产生两个买卖契约，发生一物二卖。如此一来，出卖人或许面临着向其中一者因给付不能而负损害赔偿责任的不利后果。因此，出卖人通常会与第三人约定附解除条件，即先买权人如行使先买权，则出卖人与第三人买卖契约便不生效力，或就此约定解除权。实践中，如果第三人已明知先买权存在，判例通常认为双方默示约定这种解除条件，由此稍微缓解出卖人对第三人的责任压力。另一方面，如果出卖人已向第三人移转所有权，而债权性先买权对第三人不生效力，故先买权人不得直接向第三人主张权利，仅得向出卖人请求因给付不能之损害赔偿。
《德国民法典》规定的物权性先买权，一般于土地上经登记而设定，且不以债权性的先买契约为前提。土地先买权起源于中世纪日耳曼法，实践中，土地承租人、邻居之间以及遗产共同继承人均可设立物权性先买权。权利人行使物权性先买权，一方面与出卖人产生买卖契约，这与债权性先买权的效力一样；另一方面具有对抗第三人效力，发生与不动产物权预告登记同样的法律效果（BGB§1098II援引§888）。据此，出卖人向前买受人的所有权让与行为相对于先买权人而无效（相对无效），先买权人得请求先买义务人进行所有权让与，并请求前买受人为登记过户而作出同意登记。需要指出的是，物权性先买权虽是一项独立的物权类型，具有物权特性，但权利人并无支配标的物的权能。因此，物权性先买权具有物权和形成权的两面性。
根据上述先买权原理，我们可以总结德国民法上房屋承租人先买权的性质如下：首先它是法定先买权；其次，它是附条件的形成权；最后，它仅具有债权性效力，但当事人可以自愿通过预告登记或登记为物权性先买权，使其获得对抗力。
（二）我国民法理论对“形成权说”的继受
由于德国民法先买权的学理构造具有较强的解释力和借鉴价值，大陆法系很多国家和地区继受其法律原理。例如，瑞士民法和中国台湾地区民法学说均将先买权理解为形成权，且明确区分了债权性和物权性先买权。但中国大陆民法上承租人先买权制度及其理论构成却经历了一番曲折发展过程。
20世纪50年代以后，我国虽然借鉴苏联法律以构建社会主义民法体系，但与1922年《苏俄民法典》不同，大陆民法理论已经认可房屋出租人在出卖房屋时，承租人享有同等条件下的优先购买权。与此相应，自1955年开始编撰的《中华人民共和国民法草案》的租赁部分，亦有承租人优先购买权的规定。迄至20世纪80年代，我国民法理论上继续坚持房屋承租人享有先买权。从立法上看，1980年《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》和1982年《中华人民共和国民法草案（第四稿）》均规定承租人先买权制度。1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》第11条规定“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权”，首次以生效的法律形式明确承租人先买权。根据立法目的解释，该制度既承认房屋所有人的合法处分权，同时充分考虑承租人的居住需要和合法权益。继而，1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第57条、1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第118条）、1999年《中华人民共和国合同法》第230条延续上述规定。但令人遗憾的是，我国民事立法上缺乏对先买权的债权性与物权性效力的区分与界定。
由上可见，房屋承租人先买权是我国长期有效的一项法律制度，其制度渊源并非取自德国民法，因而形成权说未能自始获得理论上认可。关于承租人先买权的性质一直存在各种观点争议，其中最具竞争力的是“强制缔约请求权说”。
“强制缔约请求权说”将承租人先买权定性为负强制缔约义务的请求权，即承租人发出购买之要约，出租人必须承诺；否则，承租人得诉请法院，强迫出租人作出承诺的意思表示。该说支持者主要是为了要克服形成权说（所谓的）理论困境：即一方面形成权人依其意思表示即可发生法律关系之变动，他人无从侵犯，因而无被侵害之可能；另一方面，形成权之行使，无须相对人之介入，因而对应的相对人并不负有任何义务。因此，如将承租人先买权定性为形成权，难以解释其如何获得法律救济。
笔者以为，否定形成权说的理由不足为据。形成权只是指明了行使先买权的直接法律效果。有权利必有救济，通过损害赔偿亦可救济承租人先买权。首先，如果第三人故意悖俗侵害先买权，应构成侵权行为。其次，如果承租人按先买权行使方式与出租人产生买卖合同，出租人不履行合同义务，应负损害赔偿责任。此外，如出租人于出卖房屋时未对承租人履行通知义务，亦可发生损害赔偿。总之，形成权说与出租人承担损害赔偿责任并不冲突。
其次，依“强制缔约请求权说”，如出租人不履行承诺缔约义务，先买权人仅得诉请其缔结买卖合同；但是如出租人仍不履行合同，则先买权人势必再次诉请出租人承担违约责任。换言之，先买权人须经两次给付之诉或两个给付之诉的合并，始能达到救济目的。而依“形成权说”，如果先买权人于诉讼外行使先买权，其与出租人形成买卖合同，如出租人不履行合同，先买权人于诉讼中证明已行使先买权，即可通过一次给付之诉（违约损害赔偿）而获得救济；如果出卖人于诉讼中主张先买权，亦可将形成之诉与给付之诉合并而达到目的。
最后，即便“形成权说”与“强制缔约请求权说”均可解释先买权人为何凭单方意志而与出卖人形成买卖合同，但根据“体系检验”方法，形成权说较为可取。在法学方法论上，当存在两种观点竞争时，可借助和参酌其他的法律观点、法律规范以及法律目的，以检验何者更为可取。换言之，只有与被普遍认可的法律观点保持逻辑上和评价上的一致，才是较为可取的结论。具体到先买权的性质问题，对我国民法上还存在的其他各种类型先买权，理论上多将其定性为形成权，例如按份共有人之份额先买权[《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第101条、有限责任公司转让其他股东享有先买权（《公司法》第72条第2款）、合伙人对其他合伙人转让份额的先买权（《合伙企业法》第22条）等。“强制缔约请求权说”与上述制度的理论构成不能融贯一致，故应予摒弃。
综上，我国承租人先买权制度虽然不是直接继受德国民法，但形成权说具有较为普遍有效的解释力，并能与现有民法评价体系相契合，故而成为我国民法理论界与实务界的多数说。
在我国早期司法实践中，法院往往依《民通意见》第118条之规定，以侵害承租人先买权为由，或以违反法律强制性规定为由，宣告出卖人与第三人间买卖合同无效。按形成权说，承租人行使先买权的主要后果是与承租人形成买卖合同关系，它与第三人之买卖合同并列有效，二者互不影响。由此，既保护了先买权人的利益，也保障了第三人的合同预期。2009年《房屋租赁合同司法解释》第21条第2句明确规定，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。
形成权说以及《房屋租赁合同司法解释》，固然解决了承租人行使先买权不影响出租人与第三人的买卖合同效力的问题，但这仅仅表明先买权作为形成权的法律效果。尚不明确的是，如果出租人已将房屋所有权登记移转给第三人，承租人是否可以主张其物权变动无效，进而要求取得所有权，即承租人先买权是否具有对抗第三人之效力。事实上，形成权效力与对抗力实为两个不同层面的问题。以德国民法的物权性先买权为例，先买权人行使权利后，一方面形成买卖合同，另一方面对第三人不得主张其与出卖人之间买卖合同（债权行为）无效，而仅得主张其处分行为相对无效，从而第三人不取得所有权，继而出卖人应将所有权让与先买权人。而第三人得依买卖合同请求出卖人承担违约责任。由此可见，先买权的对抗力可能在两个买卖合同均有效的前提下发生。据此可以说，《房屋租赁合同司法解释》解决了合同效力问题，但未能明确承租人先买权是否具有对抗力。
为厘清我国民法上承租人先买权是否具有对抗力的问题，须从对抗力的基本原理展开分析。
（1）何谓先买权的对抗力？对抗力一般是指绝对性的民事权利所具有的法律效力。卡纳利斯总结物权的绝对性包括：针对任何第三人的诉讼保护、针对第三人继受权利的继受保护、抵御破产与强制执行的能力。据此可以认为，所谓先买权对抗第三人之效力，本质上是指他人继受取得标的物之后，先买权人得主张其处分行为相对无效，并请求向自己让与所有权的效力，这体现了上述绝对性的第二个方面涵义。
（2）对抗力并非先买权的当然内涵。因为先买权是一种形成权，而形成权与请求权同属相对权范畴，故而债权性先买权也是相对权，并不具有绝对权所特有的对抗力。债权性先买权如需获得对抗第三人的效力，必有某种外在条件，使其效力得以提升、转变。
（3）如果任何先买权不分情况均有对抗力，可能使第三人蒙受不测之损害，因此如需赋予先买权以对抗力，应以社会公众方便知晓的方式公示出来。
基于上述理由，一些德国法系的民法典规定，对于不动产的先买权须通过登记制度，才能产生对抗力。例如，《德国民法典》第1094条以下规定的不动产物权性先买权，通过物权登记使得先买权物权化。因其可以针对任何一个标的物的取得人而行使，能确保先买权人获得所有权，从而被认为是一项真正的物权性权利，或限制物权。换言之，登记产生的物权性先买权具有针对第三人之效力，显示出一种物权绝对性。《瑞士民法典》则规定通过预告登记使得债权性先买权具有物权性效力。而我国《澳门民法典》第415条第一款亦规定不动产或须登记之动产的优先权，经登记公示后具有物权效力。
登记使得先买权取得对抗力，但也不尽然。自比较法观之，有些法定先买权即使未经登记，亦得对抗第三人。例如，《瑞士民法典》第680条第1项规定，土地共有人先买权和土地所有人对土地上永久性建筑物的先买权（ZG§682），均无须经过登记即可获得类似预告登记的效力，具有物权性，得对抗第三人。再例如，台湾地区“民法”第426条之二规定“租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。”该规定源于台湾地区“土地法”第104条，学说上认为其具有物权性效力。此外，台湾地区“三七五减租条例”规定耕地承租人先买权也具有物权效力。我国民法中，也不乏此类政策性法定先买权，例如，就农村土地承包经营权流转时，本集体经济组织成员享有优先权，在第三人取得流转的土地两个月内均可主张。综观上述法定先买权，或为防止土地权利细碎化，或为确保土地与建筑物的权利人合一，或为贯彻农地权利人保护的农地政策，均为达到特殊的立法政策目的，从而赋予先买权人较强的物权性效力。
由上可见，先买权的对抗第三人效力，或源于物权登记，或源于特殊立法政策。就前一方面而言，我国民法上并无承租人先买权的物权登记制度，就后一方面而言，从《合同法》第230条的规范目的来看，亦无特殊的法律政策理由强大到需要赋予房屋承租人先买权以对抗力。而实践中，有人主张以房屋租赁合同登记备案（《城市房屋租赁管理办法》第13条）作为承租人先买权对抗力的要件。我国部分城市（如上海）租赁合同可登入房地产权信息系统，供交易者在进行房屋交易时查询，因而有人认为，经登记后的租赁合同，第三人在交易时必然是明知先买权的存在，故而产生对抗第三人效力。笔者认为，对抗力是物权性权利的内涵，我国奉行物权法定原则，租赁合同登记本质上是债权合同的备案登记，如承认其具有物权登记的功能，将产生民法体系上的冲突，因此须谨慎对待，不宜遽然给予定论。
（二）承租人先买权对抗恶意第三人？
由上可见，房屋承租人先买权一般不具有对抗第三人效力。但需要检讨的是，如果第三人明知存在承租人先买权，是否可以针对该具体明知的第三人发生对抗力呢？
所谓第三人明知，可能有两种情形：
（1）第三人不仅明知先买权，而且与出租人恶意串通，为规避承租人先买权而订立房屋买卖合同。例如，虚假地抬高房价，或设置标准过高的条款，使先买权人不能或无力购买。对此，德国民法理论认为，如果出卖人与第三人的买卖契约条款，目的在于阻碍先买权人行使权利，因违反公序良俗而无效。[50]根据我国《合同法》第52条第（2）项，亦可得出合同无效的结论。这一现象已超出先买权对抗力的问题领域，故本文不拟讨论。
（2）第三人主观上不存在恶意串通或悖于善良风俗的情形，仅仅知道租赁合同存在，而承租人先买权为法定权利，故其明知或应知，是为恶意第三人。下文主要讨论后者。
最高人民法院《房屋租赁合同司法解释》第24条第4项规定，“第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的”，人民法院不予支持承租人行使先买权。如从字义解释，该规定实属多余，因为承租人当然不可向已登记取得所有权的第三人主张先买权。但该规定是否隐含着一个有效的反面推论呢？即“如第三人为恶意时，承租人得行使先买权”。况且，实务中亦有支持该观点的裁判。例如，在“樊国娟诉玖玖公司等承租人优先购买权纠纷案”中，玖玖公司将房屋已出租给樊国娟，2002年3月22日，玖玖公司与第三人杨建签订《房屋认购书》约定：杨建向玖玖公司购买该商铺，房价805725元；3个月内原租赁业主购买的，此认购书自动失效。同年5月16日（未满3个月），双方签订正式《房屋买卖合同》，8月15日办理房屋所有权移转登记。樊国娟起诉要求确认玖玖公司与杨建买卖合同无效，要求优先购买该房屋所有权。二审法院经审理认为：
玖玖公司并未将其与杨建的购买条件全部告知樊国娟，显系未尽其通知义务。且玖玖公司在合理期限未满时即与杨建签订买房合同。故玖玖公司与杨建就系争房屋签订的买卖合同无效。樊国娟在玖玖公司给予杨建的买房条件下，仍享有优先购买权。在其明确表示放弃行使该权利前，任何人不得侵犯。本案系争房屋租赁虽未经过登记备案，但杨建在与玖玖公司签订房屋认购书时已明知所买房屋中存在租赁关系，同时还明知玖玖公司给予了樊国娟三个月的答复期，故杨建在本案中并不属于善意第三人。据此，本院确认樊国娟与玖玖公司就系争房屋的转让关系成立，双方均应严格按照玖玖公司与杨建签订的《上海市商品房出售合同》之条款履行。
二审法院最终判决，玖玖公司与杨建之间买卖合同无效；樊国娟与玖玖公司买卖合同成立，双方按照与杨建的买卖合同条款履行；樊国娟应支付购房款。本案似乎显示承租人先买权具有对抗特定的恶意第三人的效力。
能否将该案结论上升为普遍的原理呢？例如，理论界有人指出，权利具有对抗力的真正根源是第三人的“明知”，即使是未获预告登记的债权（相对权），也可能因第三人的明知而对该人有对抗力，例如二重买卖中恶意的在后购买人。实务界也有人认为，如果第三人为善意，承租人先买权不具有追及效力；如果第三人为恶意，则应保护先买权人的利益。由此可见，《房屋租赁合同司法解释》第24条第4项规定的反面推论，似乎得到有效支持。
笔者以为，上述观点应值商榷。如上文所述，对抗力实为物权绝对性效力的一个方面。而如果要获取绝对性效力，必须以公示原则（Publizitätsprinzip）让一切人均能明白辨识该权利，即动产物权的占有和不动产物权的登记。正如德国民法上的物权性先买权，通过登记设定物权，获得对抗任何第三人的效力。相反，房屋承租人先买权为债权性先买权，如未经物权变动登记，仅在租赁合同当事人之间发生作用。倘若不具备对抗力产生的条件，第三人无论为善意或恶意而已经登记取得所有权，先买权人均不得对其主张让与所有权。
就《房屋租赁合同司法解释》第24条第4项而言，从逻辑上说可以成立反面推论。所谓反面推论是指：法律仅赋予构成要件A以法律效果R，则R不适用于其他构成要件。据此对《租赁合同司法解释》第24条第4项进行推理：承租人不得对抗第三人的法律效果，仅适用于第三人善意；同一法律效果，不适用于第三人“非善意”（恶意）情形。换言之，如果第三人“非善意”（恶意），则先买权人得对抗之。但是反面推论并不是纯粹的逻辑推论，而是在个案中进行的目的性考量。如果上述反面推论成立，就可能得出相对权因为第三人的明知而产生绝对性效力的结论。而这与对抗力产生的原理是相悖的。笔者认为，为维持先买权的债权性/物权性效力区分，以及物权公示的制度价值，不应对《房屋租赁合同司法解释》第24条第4项反面推论。
此外，如果在第三人明知时，非要贯彻保护承租人先买权的目的，也毋须诉诸对抗力。例如，就上述案件事实来看，出卖人与第三人已经意识到存在承租人主张先买权的风险，并且也将承租人行使先买权约定为《房屋认购书》的解除条件，只是双方未等到承租人表示是否行使先买权就签订正式的房屋买卖合同。对此，可以借鉴德国民法学说，即双方均明知先买权存在而订立买卖合同，推定该买卖合同附有解除条件。据此，如承租人一旦行使先买权，则出卖人与第三人买卖合同不生效力，第三人不取得所有权，此后，承租人自然有可能要求履行对自己的买卖合同而取得所有权。这一结论与承租人先买权对抗明知第三人的裁判结果一样，但并未破坏债权相对效力与物权绝对效力的二分格局，减少了民法体系变动的风险。
（1）第三人侵害承租人先买权的侵权责任；
（2）出卖人买卖合同债务不履行的违约责任；
（3）出租人违反通知义务的损害赔偿责任。
以下分述之。
（一）第三人侵害承租人先买权
我国理论界和实务界常有一种观点认为，出租人未通知承租人而将房屋出卖给第三人，对承租人先买权构成一种“侵害”，应承担“侵权责任”。对此问题首先应予明确，谁为侵权行为人？就出租人而言，其与承租人由租赁契约而成立特别结合关系，出租人未尽通知义务，应负违约责任，根本无须考虑侵权。就第三人而言，是否构成侵害先买权，存在理论上的争议。
形成权是否具有可侵性，理论上有两种反对意见，其理由主要是：
（1）侵权行为法只保护绝对性的权利或法益，而形成权与债权类似均属相对权，不具有绝对性，原则上不受侵权保护。
（2）通常，形成权只需权利人单方行使即可实现，与无权利的第三人并无直接关系。权利人只需将形成的意思送达到相对人，即按其意思产生法律后果，第三人的行为根本无法介入这一过程，谈不上侵害形成权。《中华人民共和国侵权责任法》第2条采取概括加列举的模式规定侵权法保护的对象，其列举的权利显然都是绝对权，至于形成权是否为“其他人身、财产权益”所包容，仍欠缺理论检验及实务应用。因之，如将承租人先买权作为侵权法的保护客体，令人疑虑重生。
笔者基本赞同以上观点。但须补充说明，在特殊情况下，第三人侵害承租人先买权这一命题仍有可能成立。德国学者芭芭拉·格温沃德指出，如果第三人蓄意阻碍先买权人行使权利，权利人根据《德国民法典》第826条可对其主张故意悖俗侵害的损害赔偿。例如，第三人向出卖人允诺，愿意负担出卖人对先买权人承担的损害赔偿责任，或者以胁迫、贿赂方式，不正当地破坏出卖人对先买权人履行契约。上述行为均符合第三人破坏他人契约关系的责任。换言之，此种侵权责任的构成要件类似于第三人故意悖俗侵害债权。更一般性的，如史尚宽所说，任何第三人故意悖俗对形成权的侵害，均可构成侵权行为。
就第三人侵害先买权的损害赔偿后果而言，应将受害人恢复到侵害行为发生之前的状态。具体言之，如果第三人仅与出卖人签订买卖合同，但尚未取得标的物所有权，此时未给先买权人造成实际损害，不生损害赔偿；如果第三人已经取得标的物所有权，需将标的物让与先买权人。
综上，第三人故意以悖于善良风俗之手段，破坏承租人先买权的行使和实现，可能构成侵权责任（《德国民法典》第826条、《瑞士债法》第41条第2款、中国台湾“民法”第184第1项第2句）。但此种责任构成要件要求较高，实务中罕见此类裁判。而且，承租人因其并非先买权救济的主要途径，也不属于《租赁合同司法解释》第21条的承租人损害赔偿请求权的规范领域，故我国大陆司法实务部门须严格谨慎对待。
（二）买卖合同给付不能之损害赔偿
因房屋承租人行使先买权，在出租人与第三人、承租人之间形成二重买卖的法律关系结构，如出租人将房屋所有权转移给第三人，其必然对承租人无法实际履行，承租人得请求因不履行买卖合同而产生的损害赔偿。
具体而言，出租人（出卖人）对承租人（买受人）债务不履行的形态为主观给付不能，也即仅对出卖人而言的不能。如果出租人与第三人订立合同并已经转移房屋所有权，承租人行使先买权才产生买卖合同，则转移标的物所有权从一开始即为不能，是为自始不能；如果出租人与第三人订立合同后，承租人知悉先买条件，并行使先买权产生买卖合同，此后，出租人选择向第三人履行合同转移所有权，是为嗣后不能。无论自始或嗣后不能，均不影响买卖合同效力，承租人得请求给付不能之损害赔偿。
承租人因行使先买权所产生的买卖合同，与一般债务合同无异，因给付不能所生之损害赔偿适用一般法则。
（1）就给付不能损害赔偿内容而言，原给付义务因给付不能而消灭，故债权人不得再请求原给付；债权人请求的损害赔偿可替代债务人原本所负担的给付，称为“代替给付的损害赔偿”。换言之，承租人不能向出租人要求转移房屋所有权，而仅得请求金钱赔偿。
（2）损害赔偿的原则是使得受害人被恢复到未受损害事件之前的状态。就买卖合同的债务不履行而言，因给付不能的损害赔偿应使得买受人被恢复至如同出卖人作出给付的状态那样。因此，损害赔偿的对象是债权人的履行利益或积极利益。我国《合同法》第113条第1款规定，违约损害赔偿“包括合同履行后可以获得的利益”，实为履行利益的赔偿。
（3）确定买卖合同不履行造成损害数额的方法是“差额说”，即比较给付不能发生后与假如给付完成之间债权人资产方面的价值差额。在具体计算承租人作为买受人因出卖人给付不能而发生的损害时，应考虑所受损害与所失利益两个方面。所受损失包括积极财产的减少和消极财产的增加，在出卖人给付不能时，主要表现为买受人替代采购同类货物而多支付的费用。至于所失利益，是指根据事物的通常情势可期待的利益。在二重买卖情形，如果出卖人因向买受人之一履行，而对另一买受人发生给付不能，则后者本应增加的资产价值而未增加，即为所失利益。综上所述，承租人就买卖合同不履行的损害赔偿请求权，应包括所受损害与所失利益，尤其是取得所有权后的房屋价格与买卖合同价格之间的差价损失。于此须注意，实践中确有承租人并无意愿亦无购买能力，但在房屋出售后，恶意行使先买权，企图赚取房屋差价。笔者认为，出租人在出卖房屋时应对承租人损害赔偿请求权有所预期，应履行通知义务而控制风险，以避免承租人的滥诉；如其未尽通知义务，法律应将举证责任不利之后果归于出租人，换言之，出租人须证明承租人无意愿或无能力购买而没有发生损害。
从诉讼程序上看，上述损害赔偿请求权的实现，须形成之诉和给付之诉的合并判决。我国理论界和实务界有观点认为，先买权人要求确认其与出卖人间就标的物成立买卖合同，为确认之诉。此项观点应值商榷。在程序法上，所谓确认之诉是“旨在有拘束力地确认某一法律关系存在或不存在。”但是，在发生先买权纠纷时，通常承租人的诉讼请求并不仅仅要求确认享有先买权，其主要目的是请求与出租人之间成立买卖合同，并据此要求履行合同，而单纯地要求确认先买权没有实际意义。基于实体法上形成权的诉讼种类应属形成之诉，即“创造一种现在还不存在的法律后果或没有判决就不会存在的法律后果，因而是设定、变更或撤销一种法律关系。”因此，承租人如通过诉讼行使先买权，首先获得买卖合同成立的判决（形成判决），然后据此要求履行买卖合同，即给付之诉。由此可见，先买权人基于买卖合同给付不能的损害赔偿请求权，实为形成之诉与给付之诉的合并。
（三）出租人违反通知义务之损害赔偿
《合同法》第230条规定，出租人应当在出卖之前的合理期限内“通知”承租人优先购买。理论界和实务界均认可此处的“通知”应理解为出租人的义务，其法律效果主要是出租人履行通知义务后，先买权的除斥期间开始起算。“通知”既为一项义务，而民法上任何债务通常须以一定责任作为其不履行的担保，如此一来，通知义务不履行的法律责任如何？质言之，究为侵权责任抑或债务不履行责任？对此，王泽鉴教授指出，“出租人违反通知义务，侵害形成权，致其不能行使，故应负损害赔偿责任。”我国大陆学者对此引申认为，出租人未履行通知义务“侵害”先买权，应承担“侵权责任”。
上文已述，第三人原则上不构成侵害先买权，在先买权的相对人之间，是否因出租人不履行通知义务而构成侵权责任呢？为此，我们须从通知义务的性质出发，来分析这一问题。一方面，出租人通知义务固然是一种法定义务，通常为法律明文规定（我国大陆《合同法？第230条、《德国民法典》第577条、《瑞士民法典》第681条a、中国台湾“民法”第426条之二）；但另一方面，承租人先买权必然是基于租赁合同而产生，因此我们应将通知义务置于出租人与承租人的债之关系中予以考察。
约瑟夫·埃塞尔指出，债之关系作为当事人之间一种法律上特殊结合关系，当事人相互藉此影响对方的人身和财产，而不仅限于狭义上的给付义务。根据其目的和保护对象，债之关系上的义务包括主给付义务、从给付义务和附随义务。主给付义务决定债之关系基本类型；而从给付义务为辅助和补充主给付义务、促进其实现所必要之附从义务。二者均为保护债权人之给付利益，可独立诉请债务人履行。而附随义务，通常认为是不可独立诉请履行，仅得在其违反后请求损害赔偿的义务。更进一步，可将其分为“与给付有关之附随义务”和“与给付无关之附随义务”。前者为贯彻实现契约目的而成立，例如说明、建议、通知、协助等义务；后者仅为保护债权人之人身或财产之固有利益而存在，最典型的是保护义务。
根据以上义务分类来界定出租人的通知义务，首先，可以排除其为出租人的主给付义务。但颇费踌躇的是，它究竟是从给付义务抑或附随义务？因为二者均可由当事人约定或法律规定，或通过合同解释以及诚信原则来认定，根据来源无法判断通知义务的属性。其次，出租人通知义务为确保承租人行使先买权，强化其长期居住使用房屋的利益，故与给付利益相关，似可归入从给付义务。但附随义务中也有与给付相关之义务。因此，根据其保护目的，亦难以判断其归属。最后，义务人如果未准确完整地履行义务，会产生先买权的除斥期间不起算，以及损害赔偿两种后果。笔者认为，从后果上观察，它更符合附随义务的特征，故将其界定为租赁合同中（与给付有关之）附随义务较为妥适。
王伯琦先生尝言：“所有关于债务人义务之事项，不论其为契约所明定，或为任意法或强行法所规定，均为债务之内容，违反之者，均构成债务不履行责任。”通知义务既为附随义务，若义务人未能正确、及时、完整地履行该义务可构成债务不履行，义务人具有可归责性时，应负损害赔偿责任。虽然从事实上看，出租人不履行通知义务，既是债务不履行，也是对承租人的一种侵害。但是从法条竞合角度出发，如果特别法对某种案型进行规整，则排斥一般规定的适用。据此，债务不履行相对于侵权行为属特别形态，依特别法优于普通法的原则，只能适用债务不履行之规定。正如王泽鉴教授所说，如果任何债务不履行本身得成立侵权行为，则民法关于债务不履行之规定将失其规范功能。再者，从请求权基础的检索顺序来看，合同是当事人根据其意思所建立起的特别法律联系，因此在寻找和确定请求权基础时，相较于法定之债，应优先考虑基于合同所生之请求权。总之，出租人未尽通知义务的损害赔偿，仅需以债务不履行作为请求权基础，无须涉及侵权责任。
违反通知义务之损害赔偿，最为困难者，乃损害计算问题。在实践中，承租人主张损害赔偿，主要因为房屋出卖给第三人后价格上涨的差价损失（即市场价与合同价之间的差额）。此项所失利益，应为买卖合同项下的履行利益损失，而不是租赁合同附随义务违反的直接后果。通常情况，承租人应先主张先买权，然后据此请求买卖合同给付不能的损害赔偿。如承租人未主张形成买卖合同，直接以违反通知义务请求赔偿差价损失，因通知义务违反与此项所失利益之间并无相当因果关系；而且，《合同法》第230条的通知义务为确保先买权的行使，房屋差价损失的赔偿已超出其保护范围，故而不宜据此直接判决所失利益的损害赔偿。我国司法实务中，虽有法院直接判决因出租人“侵害”承租人先买权而造成房屋差价的损失，但从理论上宜将承租人提出“违反通知义务，请求损害赔偿”的诉讼请求，解释为或视为其既主张先买权并请求买卖合同履行利益的赔偿，较为允当。据此，在诉讼中，如当事人直接以通知义务违反为由要求赔偿买卖合同履行利益的，法院可向当事人释明并令其变更诉讼请求及请求权基础。
如上所述，承租人主张出租人违反通知义务的损害赔偿，可转化为买卖合同的履行利益而解决，那么通知义务违反是否还会造成承租人其他损失呢？笔者认为，如果通知义务违反造成的损害，不可包括在买卖合同履行利益的损害赔偿中，仍有独立存在之必要。例如，出租人未及时通知，承租人因无法购买承租房屋而另行购买或搬迁所支出的不必要费用；或承租人就行使先买权所生之调查、诉讼等费用，均非买卖合同的履行利益。综上，出租人违反通知义务，可能会造成承租人（行使先买权产生的）买卖合同的履行利益损失以及其他的固有利益损失，二者应构成并列关系，均得请求赔偿。但就实际意义而言，后显然较为次要。
（1）就房屋承租人先买权的性质而言，其为附条件的形成权。当先买情形出现时，承租人发出单方的、须受领的意思表示，于意思表示达到受领人时，即与出租人产生买卖合同关系。承租人先买权为简单形成权，于民事诉讼内外均可行使。承租人行使先买权并不影响出租人与第三人间买卖合同效力。出租人为避免一物二卖的法律后果，可与第三人在买卖合同中就承租人行使先买权预先约定解除条件，或约定解除权。
（2）就先买权的对抗力而言，先买权因物权登记或特殊立法政策，可产生对抗第三人的物权性效力。但我国民法上房屋承租人先买权既无物权登记，亦无足够的政策理由，故而仅具债权性效力。如果第三人通过登记已取得房屋所有权，无论其为善意或恶意，承租人均不得主张其取得所有权不生效力。
（3）就先买权人的损害赔偿请求权而言，一方面，如第三人以悖于善良风俗方式侵害承租人先买权，应承担侵权责任，但应严格其责任成立要件；另一方面，如出租人未尽通知义务而将房屋处分给第三人，则承租人对出租人的损害赔偿请求权有两方面：其一，承租人行使先买权形成买卖合同，并据此要求给付不能之损害赔偿，赔偿范围为履行利益。实践中，如承租人直接主张出租人违反通知义务应赔偿房屋差价的损失，应将其诉讼请求解释为，行使先买权并请求买卖合同履行利益的赔偿。其二，如出租人违反通知义务而造成承租人的其他财产损失，亦得请求其赔偿。
以上基于我国现行有效法律分析得出有关房屋承租人先买权法律效果的释义学结论。如从立法论出发，笔者建议在中国未来的民法典中采德国法系的先买权原理，区分债权性与物权性先买权，在此基础上对具体的行使后果、对抗力要件、损害赔偿以及除斥期间等作出明确而具体规定。
初审：汪玉梅
审核：韩春甫